La disciplina contestata verteva in materia di garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva in tema di contratti pubblici, regolata dall’art.30, comma 2, della legge n.109/1994 e dall’art.113 del d.lgs. n.163/2006, cd. Codice degli appalti (ratione temporis vigente), poiché l’assicuratore sosteneva che il Comune, a fronte del dedotto inadempimento della società garantita, non era stato in grado di giustificare il pregiudizio risentito.

L’amministrazione comunale, però, non aveva escusso la polizza fideiussoria imputandola a titolo di penale e quindi al ritardo in cui era incorsa l’appaltatrice, ma semplicemente in funzione indennitaria e predeterminata dell’importo dovuto, pari al 10% dell’intero contratto.

Il contratto concluso tra il Comune ed la Compagnia di assicurazione andava, quindi, ricondotto alla fattispecie dell'”assicurazione cauzionale”, di cui al ramo n.15, “cauzione: cauzione diretta; cauzione indiretta”, ai sensi dell’art.2, comma 3, del d.lgs. n.209/2005, per cui il garante si obbliga a tenere indenne il beneficiario del nocumento che gli deriva dall’inadempimento del debitore con una somma predeterminata, non necessariamente corrispondente a quella in origine dovuta, senza che il beneficiato debba provare ed allegare il danno effettivamente subito. (continua)